牟定县市场监督管理局行政处罚决定书
牟市监处罚〔2022〕69号
当事 人：牟定县舒体健康产品经营部
负 责 人: 李XX
主体资格证照名称：个体工商户《营业执照》
2022年10月19日，本局执法人员对辖区养老赚骗和医疗美容案件线索进行排查过程中，根据群众举报线索，对位于牟定县共和万寿路汇金水岸13幢9号商铺进行检查，发现当事人在经营国产普通化妆品和普通食品活动中对其经营的商品性能、功能作虚假宣传。
当事人对经营的商品作虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。
为查清案情和制止危害发生，经本局负责人批准，决定于2022年10月19日立案调查，同时，本局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第一款的规定，依法对当事人经营部分商品采取扣押措施。
经查，当事人于2021年6月11日到大理古城兰林阁酒店参加了天津道圣和国际贸易有限公司组织的“道圣康膜”产品宣传和营销策略培训，2021年7月20日以银行转账的方式向云南省的渠道商熊瑞明转款84240元，购进“道圣康膜”13件，共624盒，经天津道圣和国际贸易有限公司发放授权书取得该产品的销售资格，2021年7月26日以2.20万元/年的房租向出租方吴春梅租赁位于牟定县共和镇万寿路汇金水岸13幢9号20平方米的商铺1间作为营业场所使用，2021年7月27日办理营业执照，2021年8月12日正式开业，从事第一类医疗器械销售和化妆品零售活动。主要经营的产品是黑龙江大众安泰药业有限公司生产的产品备案号：黑鸡械备20200001号，生产备案编号：黑鸡食药监械生产备20160001号，规格：50ml×2/盒装的“道圣和™”冷敷凝胶和化妆品生产许可证编号：黑妆20160008号，生产备案编号：黑鸡食药监械生产备20160001号，规格：50ml×2/盒装的“道圣和™”植物精粹膜。至2022年10月18日经群众举报案发时止，当事人一共进货4次，第一次进货时间是2021年7月20日，以135元/盒的进价向天津道圣和国际贸易有限公司渠道商熊瑞明购进48盒/件装的“道圣康膜”13件，通过手机银行转账方式支付商熊瑞明货款84240元；第二次进货时间是2022年3月25日，以135元/盒的进价向天津道圣和国际贸易有限公司渠道商熊瑞明购进48盒/件装的“道圣康膜”3件，扣减公司二次进货的奖励金额的388.8元后，用微信转账的方式支付给熊瑞明货款19051.2元；第三次进货时间是2022年6月25日，以135元/盒的进价向天津道圣和国际贸易有限公司渠道商熊瑞明购进48盒/件装的“道圣康膜”3件，扣减公司二次进货的奖励金额的388.8元后，用手机银行转账的方式支付给熊瑞明货款19051.2元；第四次进货时间是2022年9月24日，以135元/盒的进价向天津道圣和国际贸易有限公司渠道商麦春明购进48盒/件装的“道圣康宝”植物纤维果蔬发酵饮3件，用手机银行转账方式支付麦春明货款19440元。从2021年8月12日开业至案发时止，当事人以160元-286元/盒的价格售出道圣康膜378盒，剩余380盒尚未售出，销售金额达到73302元，获得利润20158元。
当事人购进上述产品已按规定执行进货查验和索证索票制度，查验了供货者的市场主体登记证明、化妆品备案情况、产品出厂检验合格证明，并如实记录并保存相关凭证。
当事人经营的“道圣和™”冷敷凝胶为一类医疗器械，主要结构组成：由降温物质和各种形式的外套及固定器具组成，降温物质不含有发挥药理学、免疫学或者代谢作用的成分；适用范围：用于人体物理退热、体表面特定部位的降温，仅用于闭合性软组织,“道圣和™”植物精粹膜属于国产普通化妆品；“道圣康宝”植物纤维果蔬发酵饮属于普通食品。但当事人从2021年8月12日开始，通过道圣康膜“品牌助推官”微信公众号推出的宣传“道圣康膜”产品的相关信息下载制作了部分资料在店内和在自己的微信朋友圈中宣传“道圣康膜”产品的适用病症范围包括颈椎病，肩周炎，滑囊炎，腱鞘炎，富贵包，滑膜炎，网球肋，月子病，足跟痛，痛经，乳腺增生，跌打损伤，骨关节炎，肩袖撕裂，腰肌劳损，骨质增生，腰腿疼痛，肩椎管狭窄，软组织损伤，股骨头坏死，半月板损伤，坐骨神经痛，老寒腿，类风湿，创伤性关节炎，腰间盘突出，强直性脊椎炎，风湿性关节炎，膝盖韧带拉伤，痛风性关节炎。除此之外，还宣称道圣康膜有治疗鼻炎，痛经，牛皮癣，皮炎，减肥，便秘，痔疮，感冒，高烧，咽炎，妇科炎症，脚气，痘痘，斑点，美容等附加功效。当事人不仅宣传自己 经营的普通国产化妆品和普通食品具有治疗多种疾病的功效，还宣传“道圣康膜”是一种体验式新零售商业模式，根据不同的进货方式和进货金额，道圣康膜的进货价从220元-95元不等，有零售价和批发价，业绩达到一定数量分别拿不同的返点，除了赚取差价，还有二次进货补贴、服务补贴、月销量超额补贴、特别补贴等各种奖励，目前，全民都在做康膜，经营“道圣康膜”产品可以快速过上有房有车的舒适生活。
上述事实，主要有以下证据证明：
证据一：举报材料1份1页，证明该案的案件线索的来源；
证据二：现场检查笔录1份4页，证明当事人经营场所销售产品的名称、生产商、规格、单位、数量、销售价情况和使用的宣传资料涉及疾病治疗功效的违法事实；
证据三：询问笔录2份14页，证明当事人经营的国产普通化妆品和普通食品的来源、数量、进销价、获得的违法所得、执行进货查验记录制度、营销模式、奖励机制等相关情况和当事人对产品适用范围的作虚假宣传和夸大功效的违法事实；
证据四：调查笔录9份30页，证明当事人销售其经营的产品的对象、数量、售价、产品的营销模式情况和对产品的适用范围夸大功效和虚假宣传的违法事实；
证据五：宣传资料打印件和微信聊天记录截图16份16页，证明当事人对其经营的产品营销模式、奖励机制的宣传情况和当事人对产品适用范围的作虚假宣传和夸大功效的违法事实；
证据六：实施行政强制措施决定书和财务清单1份3页，证明对当事人涉嫌虚假宣传的产品采取行政强制措施的合法性；
证据七：营业执照复印件1份1页，证明当事人市场主体的合法性；
证据八：身份证复印件1份1页，证明当事人的负责人公民身份和住址；
证据九：情况说明3份3页，证明当事人店内存放的无中文标识的“DaoShengKangMo Body cream”化妆品属于申通快递误发到牟定县舒体健康产品经营部的事实；
证据十：相关营业执照复印件1份1页，食品生产许可证复印件1份1页，化妆品生产许可证复印件1份1页，医疗器械生产许可证复印件1份1页，中国商品条码系统成员证书复印件1份1页，检验报告复印件2份13页，电子付款凭证打印件4份4页，产品销售记录1份1页，证明当事人按规定建立并执行进货查验记录制度，查验了供货者的市场主体登记证明、化妆品备案情况、产品出厂检验合格证明，并如实记录并保存相关凭证。
当事人经营的“道圣和™”冷敷凝胶为一类医疗器械，“道圣和™”植物精粹膜属于国产普通化妆品，“道圣康宝”植物纤维果蔬发酵饮属于普通食品。该三类产品均不具有疾病治疗的功效，但当事人超出产品说明书适用范围，通过自己制作宣传资料在自己 经营的店内和个人微信朋友圈中宣传，多人因当事人的宣传，误以为当事人销售的产品能治疗多种疾病，进而投资购买其经营的产品，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定，构成了对其商品的性能、功能作虚假宣传的行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”的规定。
当事人对经营的商品的性能、功能作虚假宣传的行为，其违法事实成立，证据充分，客观方面存在因虚假宣传产品的治疗功效导致消费者购买使用对身体健康造成潜在的风险隐患，有充分证据证明当事人虚假宣传的行为扰乱了公平竞争的市场环境，构成了虚假宣传的不正当竞争行为。但考虑到当事人属于首次违法，在案发后，能积极配合调查，主动提供证据材料，如实陈述违法事实，立即清除虚假宣传内容，及时纠正违法行为，减轻违法行为对社会的危害后果，所售商品没有对消费者身体造成较大危害。其情形属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款第（一）项所指的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”应当从轻或者减轻行政处罚的情形。参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十三条第（二）项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”应当依法从轻或减轻行政处罚和第十四条第（二）项“积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的；”可以依法从轻或者减轻行政处罚的规定。结合案情综合裁量，当事人具有减轻处罚情形，本局拟对当事人减轻处罚，具体处罚如下：
1.责令停止违法行为；
2.罚款30000元。
本局于2022年12月6日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》(牟市监罚听告〔2022〕69号)，已告知当事人本局拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、处罚内容和其依法享有陈述、申辩和听证的权利。
2022年12月7日本局收到当事人陈述申辩，理由如下：1.不存在强买强卖，只是在店内宣传和朋友圈宣传，夸大产品功效确实存在，售卖出去的产品没有给消费者造成任何危害，宣传没有对社会造成极其恶劣的影响，其行为不是故意行为；2.家庭人口多，负担重，家境贫困；3.因从事个体经营活动向银行借款尚未还清，还款压力较大。鉴于上述3个方面的原因，请求本局对其给以最低处罚。本局通过复核认为：当事人提出主观无故意，宣传范围小，宣传没有给社会造成恶劣影响，产品没有给消费者造成危害，本局在对当事人作出处罚告知前已充分考虑，本着处罚与教育相结合原则作出了综合裁量，拟对当事人减轻处罚，仅作出法条规定的最低处罚20万元的15%，已 经突破了减轻处罚的法条底线；当事人提出的家庭人口多，负担重，家境贫困和向银行借款尚未还清，还款压力大的陈述申辩理由与本案无关，本局不予采纳。
综上所述，当事人对经营的商品的性能、功能作虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，本局决定责令当事人改正违法行为并作出如下行政处罚：
1.责令停止违法行为；
2.罚款30000元。
现要求当事人自收到本处罚决定书之日起15日内携带非税收入一般缴款书到牟定县建设银行牟定支行。逾期不履行本行政处罚决定的，本局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第（一）项、第（四）项之规定，采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）申请人民法院强制执行。
如不服本处罚决定，当事人可在收到本《行政处罚决定书》之日起六十日内向牟定县人民政府申请行政复议；当事人也可在收到本《行政处罚决定书》之日起六个月内依法直接向元谋县人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。
牟定县市场监督管理局
2022年12月14日
（市场监督管理部门将依法向社会公开行政处罚决定信息）
